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Cour suprême des États-Unis : l’opinion du juge Alito face au jugement sur la discrimination basée sur le « sexe »

Billet de blogue d’Augustin Hamilton (Campagne Québec-Vie) : PxHere

Pas plus tard que lundi dernier, le quinze du mois de juin en l’an de grâce 2020, la Cour suprême des États-Unis a fait preuve du plus bel activisme judiciaire, en rendant le jugement Bostock v. Clayton County, Georgia, par une majorité de six juges contre trois.

Le morceau principal de cette décision est d’avoir assimiler la discrimination basée sur le sexe (dans le cadre du Title VII de la Civil Rights Act de 1964, au sujet de l’emploi) à de la discrimination sur ce qui a rapport avec le sexe, ou que l’on y associe, faisant en sorte que renvoyer un employer en raison de son homosexualité reviendrait à le mettre à la porte, non pour son comportement, mais « en raison du... sexe ».

Inutile de dire que ce jugement aura des conséquences catastrophiques sur toute la juridiction américaine, tant dans l’emploi que dans l’éducation, en passant par les prisons, le sport et les organismes religieux…

L’un des juges dissidents de la décision majoritaire, le juge Samuel Anthony Alito, Jr., a rédigé une opinion dénonçant les écarts et les dérives de ses confrères de la Cour suprême (voici le texte intégral, l’opinion dissidente suit le jugement) :

Il n’y a qu’un seul mot pour décrire ce que la Cour a fait aujourd’hui : légiférer. C’est sous la forme trompeuse d’interprétation juridique d’une loi que la Cour publie son document.

Le Title VII de la Civil Rights Act de 1964 interdit la discrimination en matière d’emploi pour l’un des cinq motifs spécifiés suivants : « race, couleur, religion, sexe [et] origine nationale. » 42 U. S. C. §2000e-2(a)(1). Ni l’« orientation sexuelle » ni l’« identité de genre » ne figurent sur cette liste. Au cours des 45 dernières années, des projets de loi ont été présentés au Congrès pour ajouter l’« orientation sexuelle » à cette liste, et ces dernières années, des projets de loi ont également incluant l’« identité de genre ». Mais à ce jour, aucun d’eux n’a été approuvé par les deux Chambres.

[…]

Étant donné qu’aucune modification de ce type au Title VII n’a été adoptée conformément aux exigences de la Constitution (adoption par deux Chambres et présentation au Président, art. I, §7, cl. 2), l’interdiction de la discrimination fondée sur le « sexe » prévue au Title VII signifie toujours ce qu’elle a toujours signifié. Mais la Cour ne s’est pas laissée décourager par ces subtilités constitutionnelles. Usurpant l’autorité constitutionnelle des autres instances, la Cour a essentiellement reformé la disposition du H. R. 5 sur la discrimination en matière d’emploi et l’a publiée sous le couvert d’une interprétation juridique. Il est difficile de se souvenir d’un abus plus effronté de notre pouvoir sur l’interprétation des lois.

Il pourrait regarder du côté du jugement Roe contre Wade… je pense qu’il y verrait un bel exemple tout indiqué en matière de magouille judiciaire.

La Cour suprême confond le concept de « sexe » avec ceux (absurdes) d’« orientation sexuelle » et d’« identité du genre ». Le juge Alito continue :

La Cour tente de convaincre les lecteurs qu’elle ne fait qu’appliquer les termes de la loi, mais c’est absurde. Même telle qu’elle est comprise aujourd’hui, la notion de discrimination fondée sur le « sexe » est différente de celle de discrimination fondée sur « l’orientation sexuelle » ou « l’identité de genre ». Dans tous les cas, notre devoir est d’interpréter les termes des lois selon le « sens qu’ils signifiaient aux yeux des personnes raisonnables au moment où ils ont été rédigés ». A. Scalia & B. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts 16 (2012) […] Si chaque Américain vivant avait été interrogé en 1964, il aurait été difficile de trouver quelqu’un qui pensât que la discrimination fondée sur le sexe signifiait discrimination fondée sur l’orientation sexuelle — sans parler de l’identité sexuelle, un concept qui était essentiellement inconnu à l’époque.

La Cour tente de faire passer sa décision comme le produit inévitable de l’école textualiste d’interprétation des lois, défendue par notre défunt collègue le juge Scalia, mais personne ne doit être dupe. Le jugement de la Cour se comporte comme un bateau pirate. Elle navigue sous pavillon textualiste, mais ce qu’elle avance en réalité est une théorie d’interprétation des lois que le juge Scalia a honnie : la théorie selon laquelle les tribunaux devraient « mettre à jour » les anciennes lois afin qu’elles reflètent mieux les valeurs actuelles de la société. Voir A. Scalia, A Matter of Interpretation 22 (1997). Si la Cour estime qu’il est approprié d’adopter cette théorie, elle devrait avouer ce qu’elle est en train de faire.

[...] la question dans ces cas n’est pas de savoir si la discrimination en raison de l’orientation ou de l’identité sexuelle doit être interdite. La question est de savoir si le Congrès l'a fait en 1964.

Il est incontestable que ce n’est pas le cas.

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Le terme « sexe » était bien compris en 1964 comme la différence biologique entre les hommes et les femmes :

Le Title VII, comme indiqué, interdit la discrimination « en raison du... sexe », §2000e-2(a)(1), et en 1964, il était aussi clair que possible que cela signifiait une discrimination en raison des caractéristiques génétiques et anatomiques que les hommes et les femmes possèdent au moment de la naissance. Une recherche établie n’a pas trouvé un seul dictionnaire de l’époque qui définît le « sexe » comme l’orientation sexuelle, l’identité de genre ou le « statut de transgenre ». Ante, p. 2 (Appendice A, infra, de cette présente opinion comprend les définitions complètes du « sexe » dans les dictionnaires complets utilisés dans les années 1960).

Il montre plusieurs exemples tirés de dictionnaires publiés avant, à l’époque et après l’adoption de la loi en 1964, ils sont tous formels, le mot « sexe » réfère à ce qui distingue biologiquement les hommes des femmes. Le juge Alito poursuit :

Si tel est le cas, il devrait être parfaitement clair que le Title VII ne vise pas la discrimination fondée sur l’orientation ou l’identité sexuelle. Si « sexe » dans le Title VII signifie homme ou femme biologique*, alors la discrimination fondée sur le sexe signifie discrimination contre la personne en tant qu’homme biologique ou femme biologique*, et non parce que cette personne est sexuellement attirée par des personnes du même sexe ou qu’elle s’identifie aux personnes d’un sexe particulier.

Un raisonnement erroné, indique le juge Alito :

Le raisonnement de la Cour n’est pas seulement arrogant, il est erroné. Il s’embourbe dans ses propres termes. Le « sexe », l’« orientation sexuelle » et l’« identité de genre » sont des concepts différents, comme le reconnaît la Cour. Ante, p. 19 (« l’homosexualité et le statut de transgenre sont des concepts distincts du sexe »). Et ni l’« orientation sexuelle » ni l’« identité de genre » ne sont liées à l’un ou l’autre des deux sexes biologiques*. Voir Ante, p. 10 (reconnaissant que « la discrimination sur ces bases » n’a pas « d’impact disparate sur l’un ou l’autre sexe »). Les hommes et les femmes peuvent être attirés par des personnes du sexe opposé, du même sexe ou des deux sexes [...]

Nous pouvons le constater, car il est tout à fait possible pour un employeur d’exercer la discrimination sur la base de ces motifs sans tenir compte du sexe d’un candidat ou d’un employé. Un employeur peut avoir une politique qui statue : « Nous n’embauchons pas de gays, de lesbiennes ou de transgenres ». Et un employeur peut appliquer cette politique sans porter d’attention au sexe biologique* des candidats gays, lesbiennes et transgenres, ni même le connaître. En fait, au moment de la promulgation du Title VII, l’armée américaine avait une politique générale interdisant l’enrôlement de gays ou de lesbiennes, et en vertu de cette politique, pendant des années, les candidats à l’enrôlement devaient remplir un formulaire leur demandant s’ils étaient « homosexuels ». Annexe D, infra, p. 88, 101. Lors du plaidoyer, l’avocat représentant les employés, un éminent professeur de droit constitutionnel, a été interrogé sur la question de savoir s’il y aurait discrimination fondée sur le sexe dans le cas d’un employeur appliquant une politique générale contre l’embauche de gays, de lesbiennes et de transsexuels, sans connaître le sexe biologique* des candidats à l’emploi. Il répondit franchement que ce ne serait « pas » de la discrimination sexuelle. Et elle avait raison. La concession de l’avocat était nécessaire, mais elle est fatale à l’interprétation de la Cour, car si un employeur discrimine des candidats ou des employés individuels sans même savoir s’ils sont de sexe masculin ou féminin, il est impossible de soutenir que l’employeur a intentionnellement discriminé en raison du sexe […]

Si l’on rapporte la discrimination fondée sur le sexe à ce qui y est associé, un employeur ne pourra refuser un candidat ayant à son actif des agressions sexuelles, pour ce motif, explique le juge Alito :

Le Title VII interdit la discrimination fondée sur le sexe lui-même, et non sur tout ce qui est lié au « sexe », fondé sur lui ou défini par référence à lui. Beaucoup de choses sont associées au sexe. Pensez à tous les noms autres qu’« orientation » qui sont communément modifiés par l’adjectif « sexuel » [...] La Cour pense-t-elle vraiment que le Title VII interdit la discrimination pour tous ces motifs ? Est-il illégal pour un employeur de refuser d’embaucher un employé ayant un casier judiciaire pour harcèlement sexuel dans des emplois antérieurs ? Ou un dossier d’agression ou de violence sexuelle ?

Plusieurs problèmes suivront logiquement la décision de la cour, à commencer par les toilettes… selon le juge Alito :

J’évoquerai brièvement certaines des conséquences potentielles de la décision de la Cour, mais je ne prétends pas donner une vue exhaustive ni suggérer comment l’une ou l’autre de ces questions devrait nécessairement se manifester suivant le raisonnement de la Cour. « [T]oilettes, vestiaires [et autres lieux] de [ce] genre. » La Cour voudra peut-être éviter ce sujet, mais il préoccupe de nombreuses personnes qui sont réticentes à se déshabiller ou à utiliser les salles de toilette en présence de personnes qu’elles considèrent comme appartenant au sexe opposé [...]

Le sport :

Le sport féminin. Une autre question qui peut être soulevée à la fois dans le cadre du Title VII et du Title IX est le droit d’une personne transgenre de faire partie d’une équipe sportive ou de participer à une compétition sportive auparavant réservée aux membres d’un sexe biologique*. Cette question s’est déjà posée dans le cadre du Title IX, où elle menace de compromettre l’un des principaux accomplissements de cette loi, à savoir donner aux jeunes femmes une chance égale de participer à des activités sportives. Le raisonnement de la Cour pourrait avoir pour effet de forcer les jeunes femmes à concourir contre des étudiants qui ont un avantage biologique considérable, contre des étudiants qui ont la taille et la force d’un homme mais s’identifient comme femmes, et des étudiantes qui prennent des hormones masculines afin de transiter de femme à homme [...]

Les dortoirs des collèges :

Le logement. La décision de la Cour peut donner lieu à des poursuites en vertu du Title IX contre tout collège qui s’oppose à mettre dans la même chambrée des étudiants de sexes biologiques opposés*. Une disposition du Title IX, 20 U. S. C. §1686, permet aux écoles de maintenir « des logements séparés pour les différents sexes », mais on pourrait faire valoir que le « sexe » d’un étudiant est le genre auquel il s’identifie. Des demandes similaires pourraient être introduites en vertu de la Fair Housing Act [...]

Les postes de professeur dans des institutions religieuses :

Ce problème devient peut-être plus aigu lorsqu’il s’agit de l’emploi d’enseignants. Les normes d’une école pour son corps enseignant « communiquent un mode de vie particulier à ses étudiants », et si le « corps enseignant enfreint ces préceptes » cela peut nuire à « l’enseignement moral » de l’école. Ainsi, si une école religieuse enseigne que les relations sexuelles hors mariage et les procédures de changement de sexe sont immorales, le message peut être perdu si l’école emploie un enseignant qui entretient une relation homosexuelle ou qui est passé ou passe par un changement de sexe. Pourtant, la décision d’aujourd’hui pourrait donner lieu à des réclamations des enseignants et des candidats à l’emploi en vertu du Title VII.

Et les soins de santé :

Les soins de santé. Les prestations de soins de santé pourraient se révéler être un champ de bataille intense dans le cadre de la décision de la Cour. Les employés transsexuels ont intenté une action en justice en vertu du Title VII pour contester les régimes d’assurance maladie fournis par l’employeur qui ne couvrent pas les coûteuses opérations de changement de sexe [...]

Où tout cela s’arrêtera-t-il ? On ne peut certainement plus compter sur la Cour suprême des États-Unis pour rendre des jugements justes dans la composition actuelle de son tribunal, ni pour renverser le jugement Roe v. Wade, autre exemple sans doute d’activisme judiciaire, qui permit des millions d’avortements d’enfants à naître américains.


*Remarquez que puisqu’un homme l’est du fait de sa biologie, de sa génétique même, il ne peut donc pas devenir femme, d’où il est absurde de parler d’« homme biologique » (ou de sexe biologique) quand on veut mentionner un vrai homme, car en fait d’homme, il n’y a que des hommes biologiques. La même chose est vraie pour les « femmes biologiques ». — A. H.

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